Quem apostou que a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) colocaria fim à disputa dos Estados por novos investimentos, perdeu.

Em junho, seis unidades da Federação (Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul, São Paulo, Paraná, Espírito Santo e Pará) e o Distrito Federal tiveram leis de incentivo fiscal do ICMS consideradas inconstitucionais pelo STF.

A maioria, no entanto, já restabeleceu ou editou novos benefícios para atrair investimentos.

Segundo levantamento do escritório Machado Associados Advogados e Consultores, Pará, Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul e São Paulo reeditaram incentivos fiscais sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) - qualquer incentivo precisa de aprovação unânime de todos os Estados da Federação.

O mesmo ocorreu com o Espírito Santo.

Mas, nesse caso, o Estado reeditou um benefício fiscal de uma ação que ainda será julgada (Ação Direta de Inconstitucionalidade 3416-2), explicou o advogado Julio de Oliveira, do Machado Associados.

O secretário de Desenvolvimento do Espírito Santo, Márcio Félix, destaca que o Estado não criou nem aumentou os incentivos concedidos.

Ele apenas fez um pequeno ajuste nas regras por meio de decreto publicado no Diário Oficial. “Não houve mudança, não houve afronta. Além disso, o caso ainda não foi objeto de decisão do Supremo”, destacou Félix. Mas, na avaliação de especialistas, essa também é uma forma de escapar das condenações do STF, que está julgando uma série de outras ações sobre o assunto.

Isso porque quando a decisão envolvendo um determinado decreto sai, ele já foi revogado e não existe mais.

Entretanto, o incentivo continua valendo por meio de outro documento emitido pelo governo.

O Estado de São Paulo, por exemplo, teve um benefício revogado antes do Supremo declarar a medida inconstitucional.

O incentivo, no entanto, foi revalidado por meio de outro decreto até 31 de dezembro de 2011.

Oliveira comenta que o restabelecimento de benefícios por meio da reedição de decretos tem exigido estudos do STF para contornar a situação. Segundo ele, os ministros cogitam até mesmo a possibilidade de declarar leis ou decretos revogados inconstitucionais. “Se isso ocorresse, seria uma decisão inédita no País.”

Por enquanto, o único Estado a convalidar a decisão do Supremo foi o Distrito Federal.

Em reunião no Confaz, todos os Estados aprovaram a anistia dos benefícios concedidos às empresas instaladas no local.

Em contrapartida, o DF se comprometeu a não dar nenhum novo incentivo sem a aprovação dos demais Estados, comenta o advogado do escritório Mattos Filho, Marco Antônio Behrndt.

Validade. A retroatividade da decisão do STF é uma das principais polêmicas na guerra fiscal entre os Estados e também entre as empresas beneficiadas.

Na prática, diz Behrndt, significa que as companhias que tiveram algum incentivo de ICMS terão de pagar todo o valor não recolhido até agora.

A convalidação envolve cifras bilionárias e a aprovação unânime do Confaz.

São Paulo questiona créditos de incentivos dados por outros Estados no valor de R$ 9 bilhões.

Por outro lado, há outros R$ 13 bilhões de créditos de ICMS que as empresas querem usar para abater o imposto. Ou seja, uma convalidação significaria perder os R$ 9 bilhões e conceder os outros R$ 13 bilhões, o que somaria R$ 22 bilhões. Por isso, o governo paulista propõe um levantamento de todos os incentivos concedidos pelos Estados.

A partir daí, as decisões seriam tomadas caso a caso.

Um incentivo de importação que não produziu nenhum ganho para a região não pode ter o mesmo tratamento que um investimento que traz emprego e renda para a população, afirma o secretário da Fazenda de São Paulo, Andrea Calabi. “Os Estados precisam exercitar alguma discussão sobre o sistema e critérios de convalidação do passado.”

O secretário da Fazenda do Paraná, Luiz Carlos Hauly, acredita que uma convalidação total de incentivos do passados possa representar uma renúncia fiscal de mais de R$ 100 bilhões.

O Estado teve benefícios fiscais condenados pelo STF, em junho, e elevou para 6% o ICMS.

Por outro lado, o Paraná continua atraindo investimentos por meio de incentivos com a postergação do pagamento do imposto. “Nossa política industrial não fere a legislação vigente. É uma concorrência saudável.”