O nosso sistema tributário é extremamente complexo e composto por tributos da União, dos Estados e Distrito Federal e dos Municípios.

Em algumas ocasiões, um influi no outro.

Além disso, existem tributos que têm o mesmo nome, mas têm fato gerador e base de cálculo, completamente distinta.

Vale dizer, apesar de ter o mesmo nome têm regras específicas, formas de apuração diferentes.

São efetivamente outros tributos inconfundíveis com aqueles que têm o mesmo nome.

Isto acontece de forma notória nas operações de importação.

Por exemplo, na esfera federal, o PIS e a Cofins têm como fato gerador o auferimento de receita (PIS/Receita e Cofins/Receita).

Mas também há o PIS e a Cofins que incidem sobre a entrada dos bens estrangeiros no território nacional (PIS/Importação e Cofins/Importação).

O ICMS, por outro lado, é um imposto estadual que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre alguns serviços (ICMS incidente no mercado interno). Todavia, o ICMS também incide sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior (ICMS/Importação).

Regime de Importação por Conta e Ordem de Terceiros

Pois bem, na esfera federal, existe um regime de importação denominado por conta e ordem de terceiro.

Este tipo de importação, conforme definição da própria Receita Federal, é um serviço prestado por uma empresa importadora (trading), a qual promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadorias adquiridas por outra empresa (a adquirente), em razão de contrato previamente firmado.

Disto se depreende que na importação por conta e ordem, apesar da importação ser implementada por importadoras (tradings), o importador de fato é a adquirente do bem ou mercadoria, pois é o verdadeira mandante da importação, aquele que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra internacional.

A importadora (trading) atua como mera mandatária da adquirente.

Em última análise, é a adquirente que pactua a compra internacional e dispõe de capacidade econômica para o pagamento.

Dessa forma, mesmo que a importadora (trading) efetue os pagamentos ao fornecedor estrangeiro não se caracteriza uma operação por sua conta própria, mas, sim, entre o exportador estrangeiro e a empresa adquirente, pois desta última se originam os recursos financeiros.

De se esclarecer que o contribuinte do PIS/COFINS importação é “o importador, assim considerada a pessoa física ou jurídica que promova a entrada de bens estrangeiros no território nacional” (Lei nº 10.865/94). Desta feita, na modalidade por conta e ordem de terceiros, a importadora (trading) recolherá o PIS e da Cofins apenas sobre o valor da receita auferida com os serviços prestados ao adquirente (verdadeiro importador).

Do Fundap

No Estado do Espírito Santo existe o regime FUNDAP, que concede incentivos fiscais às importações. Exatamente por isso muitas tradings têm sede naquele Estado. Este incentivo reduz muito e difere a carga tributária do ICMS. Somente as empresas localizadas no Espírito Santo contribuintes de ICMS para o Estado do Espírito Santo, e que se dediquem ao comércio exterior podem gozar do incentivo.

Quanto ao ICMS/Importação, dispõe o art. 155, § 2º, IX, “a” da CF/88 que o ICMS incidirá sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço. A expressão “estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço” vem sendo interpretada pela doutrina e pela jurisprudência como “estabelecimento do importador”.

O importador, por sua vez, é definido como aquele que realiza o negócio internacional, fica responsável pelos direitos e obrigações, paga o preço e paga os tributos aduaneiros que eventualmente incidam.

Disto se conclui que o ICMS/Importação nas operações por conta e ordem de terceiros, deve ser pago pelo adquirente da mercadoria ao Estado onde está estabelecido o adquirente, e não pela importadora (trading).

Assim, se a empresa trading estiver situada no Espírito Santo e a adquirente em São Paulo, o ICMS incidente sobre a importação deve ser pago ao Estado de São Paulo, mesmo que a mercadoria tenha entrado no país pelo Espírito Santo, via trading.

Polêmicas ligadas à questão

No entanto, o Estado do Espírito Santo entende que o ICMS incidente na importação é devido ao Estado onde estão localizados os importadores (tradings), ainda que a operação seja da modalidade por conta e ordem de terceiros. Isto fez que muitas empresas recolhessem o ICMS ao Estado do Espírito Santo, com todos os benefícios do sistema FUNDAP.

Ocorre que o recolhimento do ICMS/Importação ao Espírito Santo acabou acarretando problemas para algumas importadoras (tradings) na esfera do PIS e Cofins.

Conforme mencionado acima, as tradings nas operações por conta e ordem de terceiros atuam como mandatárias e somente pagam PIS e Cofins sob o valor da prestação de serviços.

No entanto, o fisco federal entende que se a importadora (trading) recolheu o valor correspondente ao ICMS em seu próprio nome, atribuindo a si mesma a condição de destinatário final da mercadoria importada, não pode dizer que para fins de PIS e Cofins não é a destinatária da mercadoria e a verdadeira importadora.

Em vista disso, descaracteriza a importação na modalidade por conta e ordem de terceiro e a qualifica como importação própria, cobrando o PIS e Cofins não apenas sobre os serviços, mas sobre o valor aduaneiro (base de cálculo do PIS e Cofins/Importação).

Jurisprudência sobre a questão.

Existe precedente do Superior Tribunal de Justiça, francamente desfavorável ao contribuinte. Segundo a Corte Superior, no caso era fato incontroverso que a empresa recolheu o valor correspondente a ICMS em seu próprio nome, atribuindo-se a si a condição de destinatário final da mercadoria importada e, portanto, para fins de PIS e Cofins fica descaracterizada a alegada importação por conta e ordem de terceiro, uma vez que, nessa hipótese, o terceiro é quem seria o contribuinte do ICMS e real destinatário da mercadoria (REsp 1134256/ES).

Recentemente a questão foi considerada de repercussão geral pelo Supremo, que vai se pronunciar sobre o caso (RE 635443 RG).

Resta aguardar para saber como será decidida a questão pelo Supremo Tribunal Federal.