Ao reconhecerem nesta quarta-feira (24/08) que Mato Grosso do Sul tem direito de tributar as vendas pela internet, showroom, telemarketing ou representantes comerciais, os 15 desembargadores que integram o órgão especial do Tribunal de Justiça adotaram o entendimento que também no chamado e-commerce, o ICMS deve ser partilhado entre o estado de origem e o de destino da mercadoria.

Esta regra aplicada nas operações comerciais convencionais, é o fundamento do protocolo 21/2011 que 21 estados, inclusive MS, firmaram no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

O protocolo foi assinado em abril e está sendo aplicado desde o último dia 1º de maio por todos os estados signatários.

O Judiciário também garantiu ao fisco o direito de reter as mercadorias pelo tempo necessário para o cálculo do imposto e emissão do auto de infração no caso de irregularidades.

Segundo o procurador Fernando Cesar Zanele que fez a defesa oral da posição do Estado, “os desembargadores reconheceram que mesmo nas compras feitas por um meio virtual, a operação se concretizou em território sul-mato-grossense, onde a competência de tributar é do fisco estadual”.

As empresas terão de inscrever como contribuinte no fiscal estadual para terem direito aos prazos de recolhimento do imposto, regra aplicada para os contribuintes comércio convencional.

Em seu voto, acolhido por todos os integrantes s do órgão especial do TJ/MS, o relator, desembargador Rubens Bergonzi Bossay, contesta um a um os argumentos da Privalia Serviços de Informação Ltda (empresa que comercializa roupas pela internet) que impetrou o mandado de segurança.

Na opinião do desembargador, o decreto 13.162/11 que instituiu a cobrança da alíquota interna do ICMS nas compras virtuais, simplesmente regulamentou as normas do protocolo 21 (ICMS-Confaz) ao qual Mato Grosso do Sul aderiu.

O seu entendimento é que o decreto “não cria tributo, não modifica alíquotas nem base de cálculos, nem altera o sujeito passivo”. Ele descarta, portanto, a interpretação de que haja bi-tributação

Como a venda acontece (o fato gerador do imposto) no estado onde mora o consumidor, Bossay sustentou o entendimento, adotado pelo Tribunal de Justiça, de que a prevalece o estabelecido no artigo 155, inciso 7, alínea a, da Constituição Federal , ou seja, a arrecadação do ICMS deve ser dividida entre o estado de origem e o de destino da mercadoria, sendo que o estado de destino recebe a diferença da alíquota interestadual e a sua alíquota interna.

O fato ter sido feita por meio do e-commerce, não isenta a operação das regras adotadas nas formas convencionais de compra e venda.

Já o argumento das empresas de que o consumidor poderia ser penalizado com esta regra, o desembargador deixa claro que “o sujeito passivo da obrigação tributária é a empresa”, isto é, a responsabilidade de recolher o tributo é da empresa e não o consumidor.

Quanto à apreensão de mercadorias, o relator afirmou que “comunga do entendimento de que estas podem ser apreendidas, desde que seja por tempo suficiente e tão somente para que o fisco estadual lavre auto de infração, pois a demonstração de eventuais irregularidades bem como as penalidades impostas em virtude das infrações cometidas pela impetrante devem ser apuradas mediante processo administrativo fiscal, que prevê a oportunidade de ampla defesa e contraditório àquele que teve mercadoria apreendida pelo fisco”.

Desde que começaram a ser aplicadas as regras previstas no decreto 13.162/11, dia 1º de maio, o entendimento da Justiça foi sempre o mesmo em relação ao direito de Mato Grosso do Sul tributar o e-commerce.

As liminares, conforme lembra o procurador Fernando, só garantiram a liberação das mercadorias a partir do momento que o fisco tinha calculado o imposto devido e lavrado os autos de infração.

Em sua sustentação oral no Tribunal de Justiça, o procurador Fernando Zanele, a defesa destacou a importância do julgamento para Mato Grosso do Sul, já que a estimativa de perdas em consequência do comércio eletrônico no Estado seria de R$ 43 milhões, podendo chegar a R$ 146 milhões em 2014, projeção que leva em conta um crescimento médio anual de 50% do comércio pela internet.