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Na dinâmica que envolve as atividades do meio empresarial, é cada vez mais comum as empresas receberem notificações oriundas do Ministério Público ou de órgãos públicos que gozam de legitimidade para exigir a assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

Normalmente é alegada a ocorrência de um dano ou potencial afronta de norma entendida por violada e, em contrapartida, são apresentadas propostas destinadas a compensar suposta violação, que variam desde o pagamento de multas até a realização de obrigações voltadas à restituição do bem potencialmente lesado ou deveres de abstenção.

Em primeiro lugar, deve-se ter em mente que o TAC não se presta a impedir que, uma vez assinado e cumprido, a empresa venha a ser demandada em juízo para responder, adicionalmente, pela mesma transgressão de direito apontada em referido termo, o que torna necessário questionar a viabilidade ou não de assinatura do TAC.

Nessa perspectiva, a primeira pergunta que se faz diz respeito à ocorrência ou não de um dano. Por vezes, o Ministério Público entende que determinada conduta ou prática comercial viola disposições do Código de Defesa do Consumidor, da Legislação Ambiental ou até mesmo a Legislação Trabalhista, a exigir, como forma de ressarcimento destes potenciais danos, o pagamento imediato de multas ou cumprimento de obrigações que em dadas situações destoam da realidade.

Nessa hipótese, por se tratar exatamente de um dano em potencial interpretado pelo proponente do TAC, há larga margem de questionamento judicial quanto à existência deste dano, de sorte que, por vezes, este suposto dano decorre de uma má interpretação de dispositivo de Lei, o que, por outro lado, torna duvidosa a conveniência de assinar ou não os termos do TAC proposto.

Por outro lado, a exigência de assinatura do TAC pode decorrer de um dano já consumado, o que torna reduzidas as chances de ganho numa ação judicial. Nessa hipótese, a assinatura do TAC pode representar economia de gastos e eliminação do problema para a empresa, além de agregar publicidade positiva para ela, que, preocupada com seus valores institucionais, se antecipa em ressarcir um dano já produzido.

Outra providência que circunda a assinatura de TAC é a atenção que deve ser dada ao inquérito civil.

É fundamental que a empresa preste esclarecimentos ao Ministério Público, principalmente no que toca à viabilidade ou não de atender a determinado expediente sugerido em TAC.

É comum muitas vezes o próprio Ministério Público acolher a versão da empresa quanto à impossibilidade de cumprimento de determinada conduta sugerida, ou, ainda, entender que o cumprimento de dado ato implicará em perda de mercado da empresa frente a seus concorrentes, já que a restrição imposta se destina somente àquela.

Há situações, ainda, em que, diante de esclarecimentos técnicos e mais aprofundados, o inquérito civil é arquivado por concluir que não houve dano ou violação de direito. Portanto, é conveniente que seja dada atenção e credibilidade ao inquérito civil, que haja mais diálogo entre quem acusa e aquele que se defende, o que contribui para evitar a litigiosidade de determinadas questões.

Ainda, uma vez decidida a formalização de TAC, outros cuidados se impõem, como: a congruência que a obrigação proposta deve guardar com o bem potencialmente violado, a participação, quando possível, de todos os potenciais legitimados a pleitearem indenização em juízo decorrente dos mesmos fatos ou cláusula que preveja a publicidade do quanto acordado, a delimitação da forma de cumprimento das obrigações, modo de acompanhamento do respectivo cumprimento e ressalvas necessárias quando envolver a atividade de terceiros. Caso a obrigação seja de trato sucessivo, recomenda-se a possibilidade de aditamento do TAC e revisão, porquanto circunstância alheia à vontade de quem cumpre o acordado podem sobrevir inesperadamente.

Também deve ser evitada toda e qualquer confissão e assunção de responsabilidades, até porque para alguns o TAC é considerado espécie de transação e jamais deve ser explorado como confissão de fatos, o que pode trazer repercussões negativas no âmbito penal.

Em suma, uma série de cuidados é necessária quando da formalização do TAC, a fim de que este sirva como instrumento seguro e de garantia das empresas com vistas a se dar por encerrado determinados assuntos. Mais que preservar o interesse da empresa, o TAC, quando bem-sucedido em negociação e cumprimento, reflete forte instrumento de democracia e pode evitar as incertezas de um litígio judicial.

Daniel Penteado de Castro É Especialista em Direito dos Contratos pelo IICS-CEU, Mestre e Doutorando em Direito Processual pela Universidade de São Paulo e Associado Sênior do AidarSBZ Advogados.