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Está mantida a penhora de 3% sobre o faturamento mensal de uma empresa distribuidora de petróleo, determinada em execução fiscal movida pelo Estado de Santa Catarina para receber créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não atendeu o recurso da empresa e manteve a decisão que admitiu a penhora.

No recurso especial, a empresa sustentou que não lhe foi dada a oportunidade de nomear outros bens e que a penhora sobre o faturamento deve obedecer a determinados requisitos do Código de Processo Civil (CPC). Além disso, alegou ser inadmissível a penhora, pois a retirada diária do dinheiro a impedirá de saldar compromissos com funcionários e fornecedores.

O relator do processo, ministro Castro Meira, destacou que a jurisprudência do STJ é firme quanto à possibilidade de a penhora recair, em caráter excepcional, sobre o faturamento da empresa, desde que observadas as condições previstas na legislação processual.

Além disso, o percentual fixado não pode tornar inviável o exercício da atividade empresarial.

Em sua decisão, o ministro enumerou vários precedentes no mesmo sentido de sua conclusão, de que, em casos excepcionais, admite-se a penhora do faturamento da empresa desde que o devedor não possua bens para assegurar a execução, ou estes sejam insuficientes para saldar o débito.

Um dos precedentes observa ainda que “a penhora sobre o faturamento não é equivalente à penhora de dinheiro e somente é admitida em casos excepcionais, desde que atendidos requisitos específicos a justificar a medida”.

Nossos Comentários:

Dentre a infinidade de tributos que são previstos no ordenamento brasileiro, o ICMS talvez seja o mais complexo, por embarcar uma miríade de possibilidades de prática, de seu fato gerador. De inicio é salutar a diferenciação doutrinária entre imposto e tributo. Por tributo, como informado pelo artigo 3º do Código Tributário Nacional:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Nas lições de Rui Barbosa Nogueira (apud Anis Kfouri Jr.):

Tributos são as receitas derivadas que o Estado recolhe do patrimônio dos indivíduos, baseados no seu poder fiscal (poder de tributar, às vezes consorciado com o poder regular), mas disciplinado por normas de direito público que constituem o Direito Tributário.

Por sua vez, imposto é conceituado pelo artigo 16 do CTN:

Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

Assim, impostos são tributos não vinculados que independem de alguma atividade estatal. Podendo afirmar que tributo é gênero cujo imposto é uma das espécies. Volvendo ao ICMS, sabemos que é de competência dos estados-membros e, também, do Distrito Federal, conforme o mandamento constitucional, previsto no artigo 155, inciso II:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Não obstante a constituição disciplinar as hipóteses de incidência do tributo, ou melhor, imposto sobre a circulação de mercadorias, a Lei Complementar n. 87/96 , em seu artigo 2º, também traz hipóteses de incidência para o ICMS:

2º (...):

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

A lei complementar, mediante o entendimento do artigo 146 da Constituição Federal, poderá solucionar conflitos de competência, entre outras atribuições. Não sendo necessária grande meditação para visualizar os possíveis conflitos que este imposto possa vir a causar.

Quando o fato gerador é praticado, nasce para o fisco à possibilidade de cobrar o crédito, oriundo do dever de adimplir a obrigação tributária, que recai sobre o contribuinte.

O meio judicial que o fisco possui para cobrar o débito é o processo de execução fiscal, normatizado pela Lei n. 6.830 de 1980.

A lei citada dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da União (Fazenda), abrangendo, também, as dividas de natureza não tributária.

Uma vez vencido o crédito tributário e não promovida sua extinção, temos a inscrição no cadastro da dívida ativa do ente tributante, gozando de presunção de certeza e liquidez (...) Anis Kfouri Jr. Curso de direito tributário, 2010. p. 424.

Essa afirmativa coaduna-se com o artigo 3º da lei supracitada, ressaltando que a norma goza de presunção relativa, ou seja, admite prova em contrário, podendo, certamente, ser demonstrado por terceiro interessado.

Quanto à penhora, ou seja, execução da dívida, cujo motivo é oriundo do crédito tributário, recair sobre o faturamento da empresa, entende o Superior Tribunal de Justiça que é possível desde que sejam, necessariamente, observados os requisitos do parágrafo 3º, do artigo 655-A do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

§ 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

Outrossim, o percentual estipulado não poderá ser de tal monta que inviabilize a atividade empresarial.

Também deverá, ao estipular o meio de adimplemento, o magistrado deverá observar o artigo 620 do CPC, que assim dispõe:

Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

É entendimento do STJ que, a penhora sobre o faturamento da empresa, somente é cabível em casos excepcionais, devendo cumulativamente concorrer às hipóteses de não haver bens passiveis de constrição que, por sua vez, possam alcançar o valor da dívida, caso em que haja bens existentes a alienação não seja possível; seja nomeado um administrador, em respeito aos artigos 678 e 719 do CPC; o percentual não inviabilize a existência da empresa.

Por derradeiro, se faz necessário que, acerca das diligencias para localizar bens, estas devam ter sido exauridas.

Assim, é concorde o egrégio Tribunal que, a penhora sobre o faturamento é medida excepcional e só deve ser utilizado em caso restrito e, sendo pedúnculo à lei.