Ministra votou contra prisão após segunda instância, mas tem decidido individualmente pela execução da pena, seguindo a posição da maioria dos ministros em 2016.

Foto: A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF) (Rosinei Coutinho/SCO/STF)

Observadores do Supremo Tribunal Federal (STF) consideram que o voto decisivo para livrar ou não da prisão o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, no julgamento desta quarta-feira (4), virá da ministra Rosa Weber, conhecida na Corte pela discrição nas manifestações públicas e rigor nas decisões judiciais.

Condenado por corrupção e lavagem no caso do triplex no Guarujáem primeira e segunda instâncias, Lula ainda permanece solto por força de um salvo-conduto concedido pelo STF no último dia 22 de março, quando os ministros começaram a analisar um habeas corpus preventivo contra sua prisão.

Como o julgamento foi interrompido antes da análise do pedido principal – de evitar a prisão antes do trânsito em julgado do processo, isto é, a decisão definitiva sobre a condenação no Judiciário –, a maioria dos ministros proibiu prisão de Lula até o término do julgamento.

A questão envolvendo Lula – possibilidade de execução da pena após confirmação da condenação em segunda instância – divide os ministros.

Em 2016, seis magistrados votaram para permitir a chamada “execução provisória” da pena, enquanto outros cinco votaram contra, para autorizar prisão só após condenação em terceira ou quarta instância.

Na época, votaram pela prisão após condenação em segunda instância os ministros Teori Zavascki (morto em 2017 e sucedido por Alexandre de Moraes, que tem a mesma posição), Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia.

Contra a execução da pena em segunda instância votaram Rosa Weber, Dias Toffoli, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello.

Todos vêm mantendo essa posição em outros julgamentos de pedidos de liberdade, exceto Gilmar Mendes, o que, numa nova análise em plenário, viraria o placar e tornaria a maioria contra a prisão após segunda instância.

'Incógnita'

O voto de Rosa Weber, no entanto, ainda é considerado uma “incógnita” e pode causar uma reviravolta, contrária a Lula, porque, embora seja pessoalmente contra a prisão após segunda instância, ela vem negando pedidos de liberdade em decisões individuais ou colegiadas, na Primeira Turma do STF, envolvendo outras pessoas.

Isso porque, segundo a ministra, o entendimento em vigor na Corte é o de permitir a prisão após condenação em segunda instância. Em vários habeas corpus recentes, a ministra tem se manifestado da seguinte maneira:

“O ato apontado como coator [que permite a prisão] está em conformidade com a jurisprudência hoje prevalecente neste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal’. O princípio da colegialidade levou-me à observância dessa orientação, ressalvada minha compreensão pessoal a respeito, vencida que fiquei na oportunidade”.

Os demais ministros contrários à execução provisória vêm soltando condenados em segunda instância – a exceção é Rosa Weber, que vem decidindo conforme a maioria decidiu em 2016.

Daí a dúvida em relação à posição a ser adotada pela ministra no habeas corpus de Lula, se vai defender sua posição contra a prisão em segunda instância ou se manterá fiel à maioria formada em 2016, posição que tem adotado em suas próprias decisões.

“É uma incógnita, não dá para ter certeza, ela muda muito. Há a possibilidade de ela seguir a maioria formalizada no julgamento de 2016”, diz o criminalista e constitucionalista Adib Abdouni.

Na interpretação do advogado, a Constituição só permite a prisão após o trânsito em julgado, isto é, depois de esgotados os recursos em todas as instâncias da Justiça.

Voto na questão preliminar

No dia 22, quando os ministros começaram a analisar o habeas corpus de Lula, a dúvida aumentou, quando a ministra votou, novamente, em favor do que chama “princípio da colegialidade”, isto é, acompanhando o entendimento majoritário do STF.

Na sessão, os ministros discutiam se aceitariam ou não analisar o habeas corpus de Lula por razões técnicas: parte dos ministros entendia que a ação não era “cabível” porque buscava derrubar uma decisão que já havia sido superada no Judiciário.

O habeas corpus foi apresentado contra uma decisão liminar (provisória) de janeiro do vice-presidente do Superior Tribunal de justiça (STJ) que negou um primeiro pedido de Lula contra a prisão. Mas, posteriormente, a Quinta Turma do STJ fez uma nova análise sobre o pedido, numa decisão definitiva.

Parte do STF considerava que a defesa de Lula deveria então ter protocolado outro habeas corpus ou um recurso ordinário contra a decisão da Quinta Turma. A maioria acabou aceitando a ação de Lula, incluindo Rosa Weber. Em seu voto, porém, ela disse que só fez isso para acompanhar o entendimento da maioria:

“Na jurisprudência do plenário, eu que privilegio o princípio da colegialidade, eu conheço desse habeas corpus”, afirmou a ministra.

Professor e coordenador de pós-graduação em direito penal, o professor Fernando Castello Branco considera que é preciso aguardar o voto da ministra para saber sua posição.

“No meu modesto entendimento, deveria prevalecer a vontade, a convicção dela, ainda mais se é contrária à manifestação da maioria. Mas nada que a gente possa antecipar nesse momento. A decisão é conturbada e não é simples”, diz Castello Branco.

Ele entende possível, por outro lado, que a ministra possa se sensibilizar com a posição da maioria formada em 2016 e mudar seu próprio entendimento acerca da prisão após segunda instância.

“Ela pode estar sendo convencida pela maioria e deve decidir conforme seu livre convencimento. O que se deve prezar, respeitar, é o momento de decisão”, disse o professor.