No artigo abaixo, publicado hoje no Valor, o advogado Marcio Thomaz Bastos tenta mais uma vez defender o indefensável e propugnar mais um privilégio injustificado para os advogados. Com a habilidade habitual o ex-ministro passa ao largo da questão fundamental, que é o recebimento de honorários pelos advogados criminalistas. Óbvio está que a nova legislação não pretende transformar os criminalistas em delatores dos crimes de seus próprios clientes. Não é disso que se trata. A questão central é impor aos advogados criminalistas a obrigação de zelar para que seus honorários sejam pagos com recursos de origem lícita e obrigar a comunicação às autoridades, quando estiverem a ser pagos com recursos ilícitos. E de outra forma não pode ser, pois do contrário estarão as bancas de criminalistas atuando, elas próprias, como lavanderias de dinheiro, ao reintroduzir no sistema formal da economia, a título de honorários, recursos de origem ilícita. O Sr. Thomaz Bastos recentemente tornou público que iria receber R$20 milhões de honorários para defender o bicheiro Cachoeira. É sabido que os recursos do Sr. Cachoeira são de origem ilícita e portanto o Sr. Thomaz Bastos não pode pretender para si o privilégio de poder impunemente lavar R$20 milhões oriúndos das atividades criminosas do Sr. Cachoeira. Até por que esses recursos não pertencem ao Sr. Cachoeira, já que foram subtraídos do Erário, e devem ser restituídos ao mesmo Erário ao final do processo legal.

Do Valor

A advocacia e lavagem de dinheiro na nova lei

A sobrevivência das organizações criminosas está diretamente ligada à sua capacidade de lavar dinheiro. A reciclagem dos capitais originados em atividades delitivas e sua reinserção na economia é a força motriz das grandes corporações ilícitas. Sem ela, os dirigentes do crime organizado não conseguiriam financiar suas ações, pagar seus soldados ou corromper autoridades públicas para evitar embaraçosas e incômodas investigações. O esvaziamento das fontes de recursos desidrata a entidade criminosa, enfraquece-a, diminuindo seu potencial de lesão de direitos.

Por isso, o incremento de políticas de combate à lavagem de dinheiro é essencial para a redução da criminalidade. A criação, em 2003, do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional, no âmbito do Ministério da Justiça, por exemplo, foi uma dessas iniciativas. Por ela, o poder público ganhou um órgão capaz de trabalhar em conjunto com outros países no rastreamento de bens ilícitos, em sua recuperação e repatriação.

Com o mesmo objetivo, o legislador aprovou, em julho deste ano, a Lei 12.683/12, que alterou profundamente as regras de combate à lavagem de dinheiro. Além de ampliar a definição do crime e oferecer meios para um combate mais eficaz à prática, a norma trouxe outra novidade que merece destaque: o alargamento da lista dos setores considerados sensíveis à lavagem de dinheiro.

Impor o dever de comunicar ao advogado macula a regra de que o réu não é obrigado a produzir prova contra si.

Setores sensíveis são aqueles nos quais é mais frequente ou fácil a ocultação de bens de origem criminosa, como o bancário, o de títulos mobiliários, o de comercialização de artigos de luxo, dentre outros. Nessas searas, sempre que for identificada uma operação suspeita, deverá o profissional que atua no setor comunicar o fato às autoridades competentes. Busca-se, com isso, aumentar a eficiência da fiscalização e da repressão à reciclagem de bens de procedência ilícita.

Pois bem. A nova lei aumentou o número desses setores considerados sensíveis, submetendo mais entidades e profissionais ao dever de comunicar a percepção de atividades suspeitas, como os cartórios de registros, as juntas comerciais e as empresas que atuem no agenciamento de atletas. Estabeleceu ainda que também são setores sensíveis aqueles nos quais se prestam serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações que possam contribuir com a ocultação de dinheiro sujo.

Nesse último ponto reside talvez a maior polêmica sobre a nova lei: pode-se considerar a advocacia um setor sensível, uma vez que os advogados - ou parte deles - prestam assessoria e consultoria aos seus clientes? Nesse caso, tais profissionais tem o dever de comunicar às autoridades qualquer operação suspeita praticada por seu cliente, da qual tenha notícia em razão da relação de confiança que mantém com ele?

A resposta a essa questão parece ser negativa. O dever de sigilo imposto ao advogado é absolutamente conflitante com o dever de comunicar exigido na lei de lavagem de dinheiro. O Estatuto da Advocacia - que também é lei - veda a divulgação de informações obtidas em segredo profissional. E o faz por uma razão: em um Estado de Direito onde se leve a sério o direito de defesa, não é possível transformar o advogado em delator de seu cliente.

A imposição ao profissional de um dever de repassar informações obtidas de seus representados ou assessorados macula profundamente relação de confiança que entre eles se estabelece. Não se pode pretender que o advogado substitua o agente de investigação, e use de sua proximidade com o cliente para extrair dados que alimentem seus acusadores. Carnelutti dizia que "a essência, a dificuldade, a nobreza da advocacia é esta: sentar-se sobre o último degrau da escada, ao lado do acusado, quando todos o apontam". Transformar esse confidente, esse que senta ao lado do réu, em um informante de beca, é desequilibrar a balança do processo penal em prol do lado mais forte, em benefício do Estado acusador, é despir o cidadão de qualquer proteção. Enfim, é institucionalizar o linchamento.

Mais do que isso. Impor o dever de comunicar ao advogado macula a regra de que o réu não é obrigado a produzir prova contra si. De nada adianta garantir o direito de não autoincriminação e exigir do depositário da confiança do réu, daquele que o assessora, o representa, o defende em juízo e fora dele, a comunicação às autoridades de tudo que lhe foi confidenciado ao abrigo da relação profissional.

O direito amplo à defesa é indissociável do sigilo profissional. É evidente que isso não torna a advocacia um porto seguro para práticas de lavagem de dinheiro, nem significa a impunidade do profissional que contribui para tais atos. O advogado, como qualquer outro profissional, deve agir dentro das normas éticas vigentes para sua atividade. E sem dúvida é importante o constante aprimoramento dessas regras de conduta, como fez, por exemplo, a Associação de Advogados dos EUA (American Bar Association) que desenvolveu e adotou um Guia para advogados de Boas Práticas na Detecção e Combate da Lavagem de Dinheiro e do Financiamento Terrorista.

Assim, aquele que descumpre tais normas e participa da ocultação de bens ilícitos deixa sua condição de profissional. Passa a integrar a organização criminosa, respondendo por isso na seara penal. Mas, uma coisa é o dever de abstenção ao advogado, que veda sua colaboração com qualquer ato de lavagem de dinheiro. Outra diferente é tratá-lo como delator, situação que impede - de antemão - a construção de qualquer mínimo vínculo de confiança entre ele e o cliente, imprescindível para a atividade de defesa ou assessoria jurídica.

Sempre oportuna a lembrança de Rui Barbosa, para quem "não há outro meio de atalhar o arbítrio, senão dar contornos definidos e inequívocos à condição que o limita". E um dos limites ao arbítrio é a garantia mais plena e ampla do direito de defesa daquele que é acusado pelo Estado. E o exercício deste pressupõe uma estrita confiança entre advogado e cliente, pois é impossível o desenho de uma estratégia argumentativa se o representado não dispõe de liberdade para expor sua história de vida e os fatos com transparência, sem medo ou temor de ser delatado justamente por aquele que lhe oferece o amparo profissional.