Não é de hoje que a disputa entre os Estados para a concessão de incentivos fiscais para empresas que desejam investir ou transferir investimentos desperta controvérsias.

Conhecida como ‘guerra fiscal’, o tema, considerado um dos principais no cenário econômico nacional, será alvo de debates e reflexões no 20º Simpósio de Direito Tributário, que acontece na capital paulista nos dias 27 e 28 de agosto.

Dentre os vários painéis que terão o simpósio, o que discutirá as questões tributárias trará palestra do advogado Marcelo Salomão, mestre em Direito Tributário e sócio do Brasil Salomão e Matthes Advocacia, sobre os benefícios concedidos sem autorização do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) nas operações interestaduais.

Na prática, a guerra fiscal se caracteriza pela disputa entre Estados e Distrito Federal, que renunciam parcialmente às receitas de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) com o escopo de atrair empresas e investimentos.

Tais renúncias consistem na concessão, por ato unilateral, de benefícios fiscais ou financeiros (crédito presumido, redução de base de cálculo, devolução do montante pago a título de financiamento).

Mas, segundo Salomão, nenhum tipo de benefício fiscal pode ser concedido sem a prévia autorização do Confaz, já que a Constituição impõe que tal ato esteja amparado por convênio e aprovado por unanimidade por este conselho compostos por secretários de fazenda dos Estados.

Dessa forma, o Estado que se sentir prejudicado nessa disputa não pode simplesmente violar a Constituição e restringir o crédito de um contribuinte paulista por ter adquirido mercadoria de empresa estabelecida em Estado que tenha algum benefício de ICMS.

É preciso acionar o Judiciário, por meio de uma Adin (Ação Direta de Inconstitucionalidade), levando a questão ao STF (Supremo Tribunal Federal) , que já sinalizou um sério combate as tentativas estaduais de oferecer vantagens isoladas no âmbito do ICMS.

Entretanto, se um Estado teve sua norma declarada inconstitucional, o sistema permite que seja publicada uma nova norma, também isolada, e contra esta nova norma os Estados que se sentirem prejudicados terão que propor nova ADIN, podendo tornar eternizar esta situação.

“A única medida de coibir essa guerra fiscal é uma reforma constitucional para definir, de forma criteriosa, as alíquotas para esse tipo de situação. Outra possibilidade pode ser rever a imposição de unanimidade nas decisões do Confaz. O que não é possível aceitar juridicamente é que o Princípio da Não-Cumulatividade seja ignorado nesta guerra entre os Estados e, em decorrência disso, os contribuintes saírem prejudicados.”, enfatiza o tributarista.

Foi o que aconteceu recentemente em São Paulo, que suspendeu benefícios fiscais do ICMS concedidos pelo Amazonas, Santa Catarina, Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul e Bahia. De acordo com o advogado, essa prática de auto-tutela estadual é expressamente proibida.

“São Paulo não pode, de forma aleatória, glosar créditos de empresas paulistas que compram mercadorias de outras regiões. É para isso que o Judiciário deve ser acionado, já que nenhum Estado tem mais direitos ou poderes do que outro. Toda lei publicada em obediência aos critérios legislativos formais é validade e só o Supremo pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma”, explica.

Embora o STF venha reiteradamente declarado a inconstitucionalidade da legislação que concedeu benefícios sem a autorização do Confaz, há outras leis e decretos “contaminados” pelo mesmo vício, que ainda não foram declarados inconstitucionais. Na opinião do advogado, esta situação também agrava o problema.

“O STF foi muito feliz ao declarar a inconstitucionalidade de 17 benefícios isolados de ICMS no ano passado, porém deveria ter regulado o efeito dessas decisões. É fundamental que a Suprema Corte deixe clara a situação dos contribuintes que trabalharam com base em normas vigentes e que agora se vêem fortemente autuados pelos Estados.Essa guerra fiscal não pode deixar como feridos contribuintes que praticaram atos jurídicos perfeitos. Sem dúvida, é urgente um pacto constitucional entre Estados para conter essa situação. É indiscutível que em um País extenso como o nosso haja regiões menos favorecidas financeiramente, e é papel dos seus respectivos governantes buscarem melhorias, mas sem afrontar a Constituição Federal”, defende o tributarista.

Arrecadação paulista

A arrecadação do ICMS no Estado de São Paulo no mês de junho ficou em R$ 8.773,4 milhões, o que representa um aumento de 1,8% na comparação com junho de 2011. No acumulado do primeiro semestre de 2012, o resultado é 1,2% superior a igual período do ano passado. Os números são do Sindicato dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo - Sinafresp com a Secretaria da Fazenda.

O resultado de junho, a exemplo de maio, foi influenciado de forma negativa pelos recolhimentos decorrentes das operações internas que obtiveram queda de 1,6% frente a junho de 2011.

Lógica do ICMS

Um exemplo pode elucidar como funciona o imposto que incide sobre mercadorias e serviços. Uma empresa de mineração extrai minério de ferro e o vende a uma fundição.

O minério é tributado quando é vendido à fundição. A fundição, por sua vez, o transforma em portas para geladeiras e essas peças são novamente tributadas quando vendidas a uma fábrica de geladeiras.

Quando a fábrica vende as geladeiras às lojas de varejo, a mercadoria é novamente tributada e o consumidor final paga na hora da compra o tributo, onde a alíquota varia de Estado para Estado.

É nessa lógica que os Estados procuram atrair as principais fábricas para seus territórios, pois delas dependem outras empresas de pequeno porte.

Logo, se um Estado dá incentivos fiscais a uma companhia mineradora, a fundição e a fábrica de geladeiras tentarão também se firmar na mesma região com o objetivo de diminuir os custos de produção e consolidar-se no mercado local. O incentivo será apenas para a mineradora, porém as demais empresas “dependentes” pagarão ICMS.